一、 任何勞資爭議,最好都先透過第三方調解,暫時不需訴訟,除非勞方已決定與資方撕裂關係,否則包括申訴檢舉皆可能導致最終不歡而散,甚至只能訴訟一途。資方正確心態應將勞方視為永久資產而非成本;勞方應了解資方負擔一位員工的成本大約是原本薪資的1.3倍,扣除平日相關事務費用如辦公設備、文具及分攤之電費等支出外,固定支出尚包括勞保費、健保費、就業保險費、新制勞退提撥金,其他可能支出有加班費、特休未休工資,尚不包括未來保險費率將逐年提高,和即將開辦的長照保險,資方亦須負擔一定比例之保費。除上面人事相關費用,再加上其他營業支出,不可不謂不重。
二、 企業最常違反的第一名是有關加班的規定,實務上員工應公司要求加班大都配合包括加班費之請領,其中很多未必符合勞基法規定,平常多不至於發生爭執,但於勞工跟資方不歡而散時則往往是訴訟爭端的源頭,另一個爭執則為資方的解僱是否合法的問題,倘不合法,勞方可提起確認僱傭關係存在之訴,最終如果官司勝訴,勞方可返回企業繼續任職,訴訟期間企業沒有給付的薪資要照給。不過,實務上除非員工年資已深接近退休年紀,否則很多時候則是主張資方違反勞動法令或勞動契約終止契約後請求給付資遣費,因為雙方扯破臉又回去上班也很奇怪,實務上也發生過員工官司勝訴回去上班,資方找個理由又資遣該名員工,該名員工又提起確認僱傭關係存在之訴又勝訴又回去上班的案例。類似勞資訴訟中極端對立資方採取寧可玉碎不求瓦全,寧可付出更多成本也不願與勞方妥協的案例其實很多,例如實例中遇過勞方請求給付資遣費和加班費,總金額不過三、四十萬,但資方不但聘請律師訴訟到底,於勞方請求加班費時要求資方提出勞工出勤紀錄,資方即使有紀錄寧可被主管機關裁罰也不願提出,而且資方因旗下有多家公司,當初勞方與哪一家公司簽訂勞動契約也成為訴訟爭點之一。此外公司即使敗訴公司名下是否有足夠財產可供執行也是個未定數,所以很多時候勞資爭議的解決未必只有訴訟一途,智取或週詳地多方折衝取得有利談判籌碼勿寧更為重要。
三、前面提到加班費的計算和資遣費的計算,加班費的計算修法後涉及休息日加班的計算採加重並分段的計算、而且又有工作日(平常日)、例假日、休假日(包括國定假日和特休假日的加班),比較複雜,大略說明如下:
1、新法有關加班費之計算:除了平常日也就是工作日加班外,另外涉及加班的還有例假日加班、休息日加班及國定假日加班。新舊法對上面休假加班規定有所不同,差別如下:新法第36條規定,每7日應有2日休息,1日為例假,1日為休息日,也就是俗稱的一例一休,例假(一般公司大都定為週日,但不以此為限)和休息日(一般公司大都定為週六,但不以此為限)對加班條件和加班費的規定不同,例假的加班條件很嚴格,不是勞資雙方同意想加班就可以加班的,而且除加班費外,還必須再給一天補休。新法第37條依主管機關公布的全年國定假日有12天,舊法則有19天。新法對特休假的規定和舊法的差別主要有兩點,第一就是年資滿6個月以上就有3日特休假,舊法要滿一年才有7日特休假,其他年資休假天數也有微調;第二是明定特休假未休完,雇主應發給工資,舊法對此則未明訂。新勞基法對四種加班情況整理如下,包括一種平常工作日晚上加班和四種假日加班的情況。 加班日 相關規定與舉例 工作日(平常日) *前2小時按時薪加給1/3;第3~4小時按時薪加給2/3。計算上因為1/3除不盡,所以若乘以1.33要無條件進位,或是建議直接乘以1.34,實務上常有乘以1.33再四捨五入的,嚴格說起來是少算,是違法的。*每天最多只能4小時。舉例:小強月薪3萬元,某天禮拜一留下來加班4小時,當天小強加班費為:小強月薪3萬要先換成時薪,換算方式每月一律以30天計,每天以8小時計(8小時是勞基法規定每天最長的工作時數,超過就是加班,勞基法是最低標準,如果公司正常上班時數較短的應依公司規定,但月薪換算成時薪則一律除以30再除以8),時薪為125元。前2小時加班費:125+(125×1/3)=167元後2小時加班費:125+(125×2/3)=208元加班4小時加班費:(167×2)+(208×2)=750元 例假日 *只有因為天災、事變或突發事件才能加班,突發事件因和天災、事變同列所以要從嚴解釋。*加班費依規定是依日薪加倍發給工資,再給補休1天。未滿8小時一律給1日薪資。*企業必須在24小時內詳述理由報請當地主管機關核備。舉例:小強在電子公司上班,依規定星期天為例假日,當天因為地震導致機具故障,公司要求小強趕回公司排除故障,小強回公司加班2小時,則小強加班費為日薪加倍發給,也就是1000元×2=2000元再加事後補休1天。 休息日 *除和工作日加班費相同規定加班前2小時,按時薪加給1/3,第3小時以後則一律加給2/3。*其中工作時間在4小時以內,以4小時計算;逾4小時至8小時以內者,以8小時計;逾8小時至12小時以內者,以12小時計。這種立法目的是採以價制量方式,所以不是用實際上班時數算,而是用4小時、8小時、12小時計。舉例:依規定禮拜六為休息日,公司要求小強來加班3小時,小強同意,小強當天加班費為:加班3小時仍可領4小時的加班費,所以加班費計算方式為前2小時:125+(125×1/3)=167元,第3~4小時:125+(125×2/3)=208元。(167×2)+(208×2)=750元。 國定假日 *加班費為工資加倍給,也就是給雙倍日薪。*未滿8小時仍給1日薪。*可選擇補休一天,而不多領一日薪。舉例:端午節小強應公司要求配合加班3小時,當天出勤就必須給雙倍日薪,也就是1000元×2=2000元。小強也可選擇不多領1000元日薪的加班費而選擇補休1天。 2、資遣費之計算:雇主合法資遣員工,某些情形下仍須給付資遣費,一般稱為「經濟性的解僱」,資遣須有勞基法規定的情形,實務上爭議最多的是雇主以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由終止勞動契約,解釋上包括專業技術、作業能力不足或體力不足或雖有能力但工作態度消極,能為而不能,可以做而無意願做皆屬之。另外,勞工也可以以雇主違反勞動契約或勞工法令之虞,終止勞動契約請求資遣費。相對於須給付資遣費的情形,某些情形下雇主解僱勞工不用給付資遣費一般稱為「懲戒性的解僱」,例如實務上常見的「無正當理由繼續曠工3日,或1個月曠工達6日者」。懲戒性的解僱都是重大過錯,而且必須在知悉勞工行為發生後的30日內主張,否則超過期限就無法主張。資遣費的計算以民國94年7月1日為劃分點,之前的計算是依勞基法的相關規定,一般稱為舊制資遣費,滿一年發給相當於一個月平均工資,不足一年依此比例計算。94年7月1日及7月1日以後資遣費的計算依勞工退休金條例的相關規定,一般稱為新制資遣費,每滿一年發給0.5個月之平均工資,未滿一年以比例計算,最多6個月。年資若是橫跨新舊制應分別計算。除資方的經濟性解僱外,勞方以資方違反勞動契約或勞動法令主動終止勞動契約者,也可請求資遣費。另外,資方以勞方有重大過失行為,例如曠職達一定天數終止勞動契約的懲罰性解僱和勞工的主動離職不能請求給付資遣費。除資遣費外,勞工其他權利包括: *每7日中得請假2日外出找工作,工資照給。*當月工資離職當天結清,或最晚於原定發薪日給付。*不管離職原因是自請離職或是非自願離職,勞工請求發給服務證明書雇主不得拒絕。*因為現在繳的勞工保險費中有1%的費率是投保就業保險的費用,所以勞工在遭遇非自願離職時可依規定請領失業給付,職業訓練生活津貼、提早就業獎助金貼等。而且依規定不同於須有五人以上之勞工,雇主才須代為投保勞保,只有一名員工也必須投保就業保險,但實務上一般人知道的人甚少;有投保都是因為有投保勞保,而就業保險費是直接從勞保保費中扣除,所以不會有違法的情形發生,而實務上很多雇主被裁罰的案例都是因為勞工非自願離職後要聲請失業給付才發現雇主未投保就業保險,而因為員工在5人以下依規定本來就不屬勞保強制納保的範圍,一般雇主更不知道不投勞保也要投保就業保險。近幾年主管機關已有加強宣導。還有,向勞動部申請失業給付,必須是勞工遭到資遣,在離職前三年有投保就業保險,合計年資達一年,最長6個月。而且非自願離職者需出示每月求職兩次之紀錄,才可以申請。相關詳細規定可參考勞動部網站或洽各縣市主管機關詢問
1、新法有關加班費之計算:除了平常日也就是工作日加班外,另外涉及加班的還有例假日加班、休息日加班及國定假日加班。新舊法對上面休假加班規定有所不同,差別如下:新法第36條規定,每7日應有2日休息,1日為例假,1日為休息日,也就是俗稱的一例一休,例假(一般公司大都定為週日,但不以此為限)和休息日(一般公司大都定為週六,但不以此為限)對加班條件和加班費的規定不同,例假的加班條件很嚴格,不是勞資雙方同意想加班就可以加班的,而且除加班費外,還必須再給一天補休。新法第37條依主管機關公布的全年國定假日有12天,舊法則有19天。新法對特休假的規定和舊法的差別主要有兩點,第一就是年資滿6個月以上就有3日特休假,舊法要滿一年才有7日特休假,其他年資休假天數也有微調;第二是明定特休假未休完,雇主應發給工資,舊法對此則未明訂。新勞基法對四種加班情況整理如下,包括一種平常工作日晚上加班和四種假日加班的情況。
工作日(平常日)
*前2小時按時薪加給1/3;第3~4小時按時薪加給2/3。計算上因為1/3除不盡,所以若乘以1.33要無條件進位,或是建議直接乘以1.34,實務上常有乘以1.33再四捨五入的,嚴格說起來是少算,是違法的。*每天最多只能4小時。舉例:小強月薪3萬元,某天禮拜一留下來加班4小時,當天小強加班費為:小強月薪3萬要先換成時薪,換算方式每月一律以30天計,每天以8小時計(8小時是勞基法規定每天最長的工作時數,超過就是加班,勞基法是最低標準,如果公司正常上班時數較短的應依公司規定,但月薪換算成時薪則一律除以30再除以8),時薪為125元。前2小時加班費:125+(125×1/3)=167元後2小時加班費:125+(125×2/3)=208元加班4小時加班費:(167×2)+(208×2)=750元
例假日
*只有因為天災、事變或突發事件才能加班,突發事件因和天災、事變同列所以要從嚴解釋。*加班費依規定是依日薪加倍發給工資,再給補休1天。未滿8小時一律給1日薪資。*企業必須在24小時內詳述理由報請當地主管機關核備。舉例:小強在電子公司上班,依規定星期天為例假日,當天因為地震導致機具故障,公司要求小強趕回公司排除故障,小強回公司加班2小時,則小強加班費為日薪加倍發給,也就是1000元×2=2000元再加事後補休1天。
*除和工作日加班費相同規定加班前2小時,按時薪加給1/3,第3小時以後則一律加給2/3。*其中工作時間在4小時以內,以4小時計算;逾4小時至8小時以內者,以8小時計;逾8小時至12小時以內者,以12小時計。這種立法目的是採以價制量方式,所以不是用實際上班時數算,而是用4小時、8小時、12小時計。舉例:依規定禮拜六為休息日,公司要求小強來加班3小時,小強同意,小強當天加班費為:加班3小時仍可領4小時的加班費,所以加班費計算方式為前2小時:125+(125×1/3)=167元,第3~4小時:125+(125×2/3)=208元。(167×2)+(208×2)=750元。
*加班費為工資加倍給,也就是給雙倍日薪。*未滿8小時仍給1日薪。*可選擇補休一天,而不多領一日薪。舉例:端午節小強應公司要求配合加班3小時,當天出勤就必須給雙倍日薪,也就是1000元×2=2000元。小強也可選擇不多領1000元日薪的加班費而選擇補休1天。
2、資遣費之計算:雇主合法資遣員工,某些情形下仍須給付資遣費,一般稱為「經濟性的解僱」,資遣須有勞基法規定的情形,實務上爭議最多的是雇主以「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由終止勞動契約,解釋上包括專業技術、作業能力不足或體力不足或雖有能力但工作態度消極,能為而不能,可以做而無意願做皆屬之。另外,勞工也可以以雇主違反勞動契約或勞工法令之虞,終止勞動契約請求資遣費。相對於須給付資遣費的情形,某些情形下雇主解僱勞工不用給付資遣費一般稱為「懲戒性的解僱」,例如實務上常見的「無正當理由繼續曠工3日,或1個月曠工達6日者」。懲戒性的解僱都是重大過錯,而且必須在知悉勞工行為發生後的30日內主張,否則超過期限就無法主張。資遣費的計算以民國94年7月1日為劃分點,之前的計算是依勞基法的相關規定,一般稱為舊制資遣費,滿一年發給相當於一個月平均工資,不足一年依此比例計算。94年7月1日及7月1日以後資遣費的計算依勞工退休金條例的相關規定,一般稱為新制資遣費,每滿一年發給0.5個月之平均工資,未滿一年以比例計算,最多6個月。年資若是橫跨新舊制應分別計算。除資方的經濟性解僱外,勞方以資方違反勞動契約或勞動法令主動終止勞動契約者,也可請求資遣費。另外,資方以勞方有重大過失行為,例如曠職達一定天數終止勞動契約的懲罰性解僱和勞工的主動離職不能請求給付資遣費。除資遣費外,勞工其他權利包括:
*每7日中得請假2日外出找工作,工資照給。*當月工資離職當天結清,或最晚於原定發薪日給付。*不管離職原因是自請離職或是非自願離職,勞工請求發給服務證明書雇主不得拒絕。*因為現在繳的勞工保險費中有1%的費率是投保就業保險的費用,所以勞工在遭遇非自願離職時可依規定請領失業給付,職業訓練生活津貼、提早就業獎助金貼等。而且依規定不同於須有五人以上之勞工,雇主才須代為投保勞保,只有一名員工也必須投保就業保險,但實務上一般人知道的人甚少;有投保都是因為有投保勞保,而就業保險費是直接從勞保保費中扣除,所以不會有違法的情形發生,而實務上很多雇主被裁罰的案例都是因為勞工非自願離職後要聲請失業給付才發現雇主未投保就業保險,而因為員工在5人以下依規定本來就不屬勞保強制納保的範圍,一般雇主更不知道不投勞保也要投保就業保險。近幾年主管機關已有加強宣導。還有,向勞動部申請失業給付,必須是勞工遭到資遣,在離職前三年有投保就業保險,合計年資達一年,最長6個月。而且非自願離職者需出示每月求職兩次之紀錄,才可以申請。相關詳細規定可參考勞動部網站或洽各縣市主管機關詢問
四、其他相關重要事項:
1、責任制:法條本身沒有用到這個令人望文生義的抽象名詞,所以一般人常戲稱的上班打卡制、下班責任制,嚴格說起來毫無根據和意義。依勞基法第84條之1規定,某些中央主管機關核定公告的職業不受勞基法有關每日標準工時8小時,每月加班上限46小時、7天要有1天例假及女性夜班等規定限制,一般俗稱那些公告的職業是採責任制,所以不是老闆說了算,中央主管機關核定公告的職業常常在更動,最新資料可上勞動部網站查詢。目前有的例如系統研發工程師、維護工程師、保全人員、外勤保險業務員、不動產經紀人、會計服務業雇用之會計師及法律服務業雇用之律師等等屬責任制勞工。2、競業禁止:指公司和員工簽訂離職後之競業禁止約定到底須符合哪些要件,依民國105年1月1日生效的勞基法第9-1條規定,必須符合下列規定,雇主才可以與勞工為離職後競業禁止之約定:(1)雇主有應受保護之正當營業利益。(2)勞工擔任之職位或職務,能接觸或使用雇主的營業秘密。(3)競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象,未逾合理範疇。(4)雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。(5)離職後競業禁止之期間,最長不逾2年。逾2年者,縮短為 2年。 3、吹哨條款:為鼓勵檢舉這次修法增訂所謂的「吹哨條款」,對企業影響很大,內容如下:*雇主若因勞工申訴,而將勞工解僱、降調、減薪等不利處分不具法律效果。*主管機關或檢查機構於接獲第一項申訴後應為必要之調查,並於60日內將處理情形以書面通知勞工。*主管機關或檢查機構應對申訴人身份資料嚴守秘密,不得洩漏足以識別其身份之資訊。違反前項規定者,除公務員應依法追究刑責及行政責任外,對因此受有損害之勞工應負損害賠償責任。4、職業災害:依勞動部所頒佈之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」乃工作中包括上下班途中、外出用餐或是 他人行為造成傷病當屬職災範圍。若員工投有勞保可先向勞保局申請醫療、失能、傷病等,不足部分,依勞基法規定雇主須補足差額,因依勞基法規定,勞保的職災理賠可以抵充勞基法中的職災補償,所以二者不等於,勞保的理賠歸勞保的理賠,應向主管機關申請,至於職災補償則屬勞基法規定雇主應負之補償責任,只不過勞工已受領之勞保理賠應從雇主依法應補償之金額中扣除。又職災的認定,實務上最常有糾紛的情形是關於證據認定看法和立法的不同,所以職災發生時第一時間要留意證據的保全並馬上到醫院求診,其間最好有朋友或同事之第三人協助。勞基法中雇主應付的補償責任,依勞基法第59條規定有下列5種情形:*醫療補償:指必要費用。*工資補償,職災醫療期間,雇主要以原領工資補償,最多2年。*工資終結補償:醫療屆滿2年,仍未痊癒且喪失原有工作能力且不合殘廢給付標準者,雇主得一次給付40個月之平均工資。*殘廢補償:依勞工保險條例所列的殘廢標準,一次給予殘廢補償。*死亡補償:除5個月喪葬費,並一次給予40個月平均工資之死亡補償。此外,要特別注意的是,職業災害補償採無過失責任,不以事故發生時雇主有過失為要件,但實務上常有因雇主的過失行為造成勞工的傷亡,例如雇主未依法遵守相關安全衛生規定,導致勞工於工作中受傷、甚至死亡,這部分則屬於雇主依民法規定應負之侵權行為損害賠償責任,且此部分賠償全額有時會比職業災害補償的全額高很多,也有精神賠償的問題,但因為是過失賠償責任,若對損害的造成勞工與有過失者,另外有相抵的問題。
1、責任制:法條本身沒有用到這個令人望文生義的抽象名詞,所以一般人常戲稱的上班打卡制、下班責任制,嚴格說起來毫無根據和意義。依勞基法第84條之1規定,某些中央主管機關核定公告的職業不受勞基法有關每日標準工時8小時,每月加班上限46小時、7天要有1天例假及女性夜班等規定限制,一般俗稱那些公告的職業是採責任制,所以不是老闆說了算,中央主管機關核定公告的職業常常在更動,最新資料可上勞動部網站查詢。目前有的例如系統研發工程師、維護工程師、保全人員、外勤保險業務員、不動產經紀人、會計服務業雇用之會計師及法律服務業雇用之律師等等屬責任制勞工。2、競業禁止:指公司和員工簽訂離職後之競業禁止約定到底須符合哪些要件,依民國105年1月1日生效的勞基法第9-1條規定,必須符合下列規定,雇主才可以與勞工為離職後競業禁止之約定:(1)雇主有應受保護之正當營業利益。(2)勞工擔任之職位或職務,能接觸或使用雇主的營業秘密。(3)競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象,未逾合理範疇。(4)雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。(5)離職後競業禁止之期間,最長不逾2年。逾2年者,縮短為 2年。
3、吹哨條款:為鼓勵檢舉這次修法增訂所謂的「吹哨條款」,對企業影響很大,內容如下:*雇主若因勞工申訴,而將勞工解僱、降調、減薪等不利處分不具法律效果。*主管機關或檢查機構於接獲第一項申訴後應為必要之調查,並於60日內將處理情形以書面通知勞工。*主管機關或檢查機構應對申訴人身份資料嚴守秘密,不得洩漏足以識別其身份之資訊。違反前項規定者,除公務員應依法追究刑責及行政責任外,對因此受有損害之勞工應負損害賠償責任。4、職業災害:依勞動部所頒佈之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」乃工作中包括上下班途中、外出用餐或是 他人行為造成傷病當屬職災範圍。若員工投有勞保可先向勞保局申請醫療、失能、傷病等,不足部分,依勞基法規定雇主須補足差額,因依勞基法規定,勞保的職災理賠可以抵充勞基法中的職災補償,所以二者不等於,勞保的理賠歸勞保的理賠,應向主管機關申請,至於職災補償則屬勞基法規定雇主應負之補償責任,只不過勞工已受領之勞保理賠應從雇主依法應補償之金額中扣除。又職災的認定,實務上最常有糾紛的情形是關於證據認定看法和立法的不同,所以職災發生時第一時間要留意證據的保全並馬上到醫院求診,其間最好有朋友或同事之第三人協助。勞基法中雇主應付的補償責任,依勞基法第59條規定有下列5種情形:*醫療補償:指必要費用。*工資補償,職災醫療期間,雇主要以原領工資補償,最多2年。*工資終結補償:醫療屆滿2年,仍未痊癒且喪失原有工作能力且不合殘廢給付標準者,雇主得一次給付40個月之平均工資。*殘廢補償:依勞工保險條例所列的殘廢標準,一次給予殘廢補償。*死亡補償:除5個月喪葬費,並一次給予40個月平均工資之死亡補償。此外,要特別注意的是,職業災害補償採無過失責任,不以事故發生時雇主有過失為要件,但實務上常有因雇主的過失行為造成勞工的傷亡,例如雇主未依法遵守相關安全衛生規定,導致勞工於工作中受傷、甚至死亡,這部分則屬於雇主依民法規定應負之侵權行為損害賠償責任,且此部分賠償全額有時會比職業災害補償的全額高很多,也有精神賠償的問題,但因為是過失賠償責任,若對損害的造成勞工與有過失者,另外有相抵的問題。
三、概念分析及實例操作 之三