11月24日的大選落幕了，留下兩個法律問題值得我們思考，第一是邊開票邊投票，是否影響選舉公正性？是否足以推翻選舉的結果？第二則是達福盟的公投案都通過了、彩虹團體的公投都被否決，公投的民意是表示：民法的婚姻應該限定一男一女的結合。會不會和先前的大法官解釋牴觸呢？如果牴觸的話，該如何處理？

什麼是選舉無效之訴？

（一）選罷法第118條第1項規定：「選舉委員會辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉或罷免結果，檢察官、候選人、被罷免人或罷免案提議人，得自當選人名單或罷免投票結果公告之日起十五日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起選舉或罷免無效之訴。」

第119條規定：「選舉或罷免無效之訴，經法院判決無效確定者，其選舉或罷免無效，並定期重行選舉或罷免。其違法屬選舉或罷免之局部者，局部之選舉或罷免無效，並就該局部無效部分，定期重行投票。」

（二）從上開法條我們可以知道，選舉無效的條件有兩個，第一個是選委會辦理選舉「違法」，第二個則是違法情事「足以影響選舉結果」，缺一不可，提起選舉無效之人，要對此舉證，而選舉「違法」的證明方面較為容易，但違法情事必須重大到足以影響選舉結果，這就非常難證明了。

邊開票邊投票違法嗎？

（一）這次選舉因為公投案件過多，發生投票大塞車的狀況，有很多選民在下午四點前到達投票所，但等到下午七點多才投完票，可是其他已經投完票的投票所，已經在開票了，還在排隊的選民可以滑手機得知開票情形，有沒有違法？會不會影響選舉結果？

（二）選罷法第19條規定：「選舉人應於規定之投票時間內到投票所投票；逾時不得進入投票所。但已於規定時間內到達投票所尚未投票者，仍可投票。」第57條第1項規定：「公職人員選舉，應視選舉區廣狹及選舉人分布情形，就機關（構）、學校、公共場所或其他適當處所，分設投票所。」同條第5項前段規定：「投票所於投票完畢後，即改為開票所，當眾唱名開票。」

（三）首先，我們先看選舉有沒有違法的情形。依法律規定，只要四點前到達投票所，就必須讓選民投到票，不管到幾點都是一樣。另外要釐清的是所以「邊投票邊開票」所指情形為何？第一種是A投票所到四點了，開始開票，可是開票的同時，還有民眾繼續把票投入A投票所的票匭；第二種是A投票所到四點了，沒有民眾在排隊，於是依法在投票結束後改為開票所，開始開票，但隔壁的B投票所，過四點後還有民眾在排隊投票，B投票所先不開票，讓民眾投完後再開票。

從我們選罷法的規定來看，每個投開票所是各別獨立的，所以只要不是第一種同一投票所邊開票邊投票的情形，就不違法，先完成的投票所就可以先開票，各自作業，但以新聞報導的情形，是第二種情形，並不違法。我們只能說選罷的的規定是過時的，以現在科技人手一支手機，第二種情形雖然合法，但可能不合理，棄保效應是真有可能存在的，可和違法仍然不可相提並論。

雖然先得到了選舉沒違法的小結論，已經沒有討論是否影響選舉結果的必要了。但我們可以假設如果第二種邊開票邊投票是違法的，是否足以影響選舉結果呢？實際上我們無法去調查民眾是否因此去改變選舉的意向，而選民投票的時間是否在四點之後？有幾位？是誰？或許可能有機會調監視器去查（但應不致於勞師動眾到這種程度），至於選民心裡是不是原本要投姚文智而改投柯文哲，真的無法證明，就算民眾自己出來說他改變投誰，但除非測謊（但也不可能這麼做），也無法確保民眾說的是真的，因為這次的狀況，並不是在四點之後，把所有排隊的民眾趕走，讓選民投不到票，只是讓排隊選民主觀的投票意向可能有所動搖，加上證明極為困難，仍然無法達到足以影響選舉結果的程度。

（四）結論：選舉無效之訴，幾乎不會贏。但至少丁守中提出選舉無效之訴，仍然可以藉此讓法院對於這種A投票所開票，但B投票所還在投票的情形，到底有沒有違法，讓法院表示意見，也是讓未來的選舉更正確，也可以讓政府思考選罷法有沒有必要修正了。

公投結果和大法官解釋牴觸嗎？

（一）這次關於同性婚姻的公投結論：

1.同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合。

2.同意以民法婚姻規定以外的形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益。

（二）大法官第748號解釋的結論：

民法婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，與憲法保障人民婚姻自由及保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。

（三）公投結果和大法官解釋並沒有牴觸：

公投結果出來後，支持同志的民眾可能認為，大法官解釋都說婚姻平權了，就算公投出來了，也不算數，其實並非如此。

從大法官解釋的意旨來說，其實是指：「國家沒有用法律保障『同性』能像異性一樣，組織婚姻或類似婚姻的關係，是違憲的。至於國家要怎麼立法，交給行政院和立法院處理。」而這次幸福盟公投的題目和結果，並不是否決同性能組織婚姻或類似婚姻的關係，而是不同意修改民法，但同意另訂專法給予同志保障，和大法官解釋並沒有違背。

公投結果對政府有沒有拘束力？

公民投票法第30條第1項規定：「公民投票案經通過者，各該選舉委員會應於投票完畢七日內公告公民投票結果，並依下列方式處理：一、有關法律、自治條例之複決案，原法律或自治條例於公告之日算至第三日起，失其效力。二、有關法律、自治條例立法原則之創制案，行政院、直轄市、縣（市）政府應於三個月內研擬相關之法律、自治條例提案，並送立法院、直轄市議會、縣（市）議會審議。立法院、直轄市議會、縣（市）議會應於下一會期休會前完成審議程序。三、有關重大政策者，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。四、依憲法之複決案，立法院應咨請總統公布。」

以核養綠公投是屬於第1款的法律複決，公投結果是同意廢除電業法第95條第1項2025年廢核的法律，從公投結果公告後三日就失效，行政院沒有否決的空間。而反空汙、反核食、反深澳電廠、不為同志性平教育的公投，則是第3款的重大政策，政府仍必須要有實現公投結果的必要作為，不能置之不理。而本文說明的同性婚姻應用專法的公投結果，屬於第2款的法律創制案，行政院必須在三個月內提出專法草案，送請立法院審議。

政府拒絕公投結果怎麼辦？

公投法雖然規定政府有遵循及試圖實現公投結果的義務，但並沒有規定違反的罰責，人民只能在投票時反應自己的心聲了。

公投結果和大法官解釋牴觸怎麼辦？

    雖然這次公投結果和大法官解釋並沒有牴觸，而公投法只規定「預算、租稅、薪俸及人事事項不得作為公民投票之提案」，所以民眾不滿大法官解釋的結果，理論上還是可以發起公投試圖推翻。

    此一問題目前國內還沒有實際案例，但在法學的研究上，國家是把大法官作為解釋憲法的人，避免多數意見凌駕憲法價值而發生侵害人權的情狀，就是怕人民選出的代議士如立委、議員，利用多數決訂出違憲的法令，才設置大法官，所以公投的結果，也是多數決，只是除去了代議制度這一層而已，所以在法學論上，大法官解釋的位階，應該還是高於公投結果的。

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