對未滿7歲的孩童為強制性交究應負怎樣的刑事責任,目前實務見解認行為人應成立刑法第222條第1項第2款對於未滿十四歲子女強制性交罪,因為只要是對未滿7歲的孩童為強制性交,則絕對違反他/她的意願。
(一)甲利用乙年幼可欺而為性交行為可能成立刑法第222條第2項對未滿14歲女子強制性交罪: 1.按刑法第221條之規定強制性交罪與同法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交罪,以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交行為者為構成要件,惟針對「其他違反其意願之方法」所指為何素有爭議,茲分述如下: (1)甲說:認為舉凡任何違反被害人意願之方法皆屬之。目前實務上如最高法院97年度第五次刑事庭會議決議已有定論,並認:「修正後所稱其他違反其意願之方法,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言,不以類似或相當之其他強制方法,足以壓抑被害人之性自主決定權為必要,始符立法本旨。」此外,最高法院99年度第七次刑事庭會議決議就此更認:「刑法第227條第1項之對於未滿十四歲之男女為性交罪,既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之『合意』,則必須該未滿十四歲之男女有意思能力,且經其同意與行為人性交者,始足當之。而未滿七歲之男女,依民法第13條第1項之規定,既無行為能力,即將之概作無意思能力處理,則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。」是以,與未滿七歲女子性交,一律成立刑法第222條第1項第2款對於未滿十四歲女子強制性交罪。 (2)乙說:認為此一概括規定,惟所謂「其他違反其意願之方法」,係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,但性質與之相類似(皆係違反本人意願)且足以侵害他人性自主決定自由之行為方法。實務見解亦有認為:「所謂『其他違反其意願之方法』,係應指行為人仍應有與條文列舉所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法,足以壓制被害人性自主決定權,始足當之,而非只要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者,均構成刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪。」(最高法院96年度台上字第6736號判決。)
上述爭議,基於罪刑相當原則、立法理由解釋,應採乙說。則甲對乙為性交行為,既無強暴、脅迫或其他相似之強制行為存在,則甲應成立刑法第227條第1項對於未滿十四歲女子性交罪。惟就此問題,依實務最高法院97年度第五次刑事庭會議決議,及99年度第七次刑事庭會議決議之見解,則甲之行為應成立刑法第222條第1項第2款對於未滿十四歲女子強制性交罪。
2.結論:甲成立刑法第227條第1項對未滿十四歲女子性交罪。惟若採實務見解,則甲成立第222條第1項第2款對於未滿十四歲女子強制性交罪。
刑法§228利用權勢性交或猥褻罪