甲與15歲之乙女在乙女未拒絕之情況下發生性關係之行為成立刑法第227條第3項之與幼童性交罪。

甲於網路遊戲中認識15歲的乙女，相談甚歡，並相約唱歌看電影，二週後甲與乙在甲的住處看完A片發生性關係，當時乙並未拒絕，但事後乙向父母哭訴遭甲性侵，則甲的行為是否成立犯罪? 又甲如果也是15歲，結果是否不同?

（一）甲與15歲之乙女在乙女未拒絕之情況下發生性關係之行為係成立刑法第227條第3項之與幼童性交罪：

　1.構成要件該當性：按刑法第227條第3項規定對十四歲以上未滿十六歲之男女性交者為與幼童性交罪，本罪之構成要件若係與未滿16歲之當事人合意性交，則係犯本罪，若有違反被害人意願之強制行為，則構成刑法第222條加重強制性交罪，惟此處需注意：刑法第227條第3項之成立以當事人之年齡為要件，不以當事人是否同意為要件，意即縱14歲以上未滿16歲之男女同意為性交行為，行為人仍構成本罪而難免刑責是，以本罪關於被害人年齡之加重構成要件規定之立法目的，旨在保護兒童及少年之身心發展健康及性自主決定權，故不以行為人明知被害人之實際年齡為必要，如對於被害人年齡有間接故意，即不得謂其非故意。 今本案中15歲之乙女與甲於性交過程中雖未為拒絕，亦不論甲對於乙女僅15歲是否有認知，僅須甲今對其與乙女為性交行為有認識及可認甲係有與幼童性交故意，而該當刑法第227條第3項之與幼童性交罪。
  2.惟今乙女事後告知父母其係遭甲性侵，但是過程中並未拒絕，檢方應舉證甲確係以強暴、脅迫等其他違反乙本人意願之方法而為性交，甲始有可能成立刑法第221條之強制性交罪，否則按罪宜為輕原則，甲應只成立刑法第227條第3項之與幼童性交罪。
  3.違法性及有責性：甲之行為欠缺阻卻無違法及罪責事由，故甲之行為違法且有責。
  4.小結：甲成立刑法第227條第3項之與幼童性交罪。

（二）承上題，設甲今亦為15歲之幼童而與15歲之乙女合意性交，甲仍成立刑法第227條第3項之與幼童性交罪，惟刑法第227之1條(俗稱兩小無猜條款)規定十八歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑，另刑法第18條第2項亦有規定十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑。故甲之行為今涉犯刑法第227條第3項之與幼童性交罪，該行為亦具違法性，惟於個人減輕、免除罪則事由上，得依刑法第227之1條、刑法第18條第2項規定而減輕其刑。