一、前言

    甲年輕時經商有成，為完成其年輕時自建自住的夢想，並商請乙營造廠承攬甲新房屋之工程，而在乙營造廠完工後，甲立刻遷入居住，並在遷入的5個月在庭院散步，發現磁磚有陸續脫落，並砸傷了甲，請問甲應該如何主張其權力。

二、律師解說

    (一)、甲得請求乙修補磁磚脫落處，並在下列情況得自行修補與減少報酬

    1.當甲發現瑕疵時，可依民法第493條:「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」，請求乙修補瑕疵。

    2.依民法第493條第2項：「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」與民法第493條第3項：「如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」甲定相當期限催告乙修補，若乙不為修補，且修補所需費用並非過鉅，甲得自行修補。

    3.另依民法第494條：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」甲定相當期限催告乙修補，若乙不為修補，甲尚得解除契約或請求減少報酬。

    (二)、甲得向乙請求損害賠償

    1.依民法第495條第1項:「 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」故甲得向乙請求損害賠償。

    2.惟須注意，最高法院106年度第5次民事庭會議認為，承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第四百九十五條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第四百九十三條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵。亦即最高法院認為定作人應先請求定作人先為修補後，方得依民法第495條請求損害賠償。

    3.另最高法院96年度第8次民事庭會議決議認為，民法第四百九十五條所規定之損害賠償固有利益(可以理解為人身損害)之損害。故甲不可依民法第495條請求其被磁磚砸傷之損害。

    (三)、甲得向乙請求賠償受傷所生之損害

    如前述最高法院96年度第8次民事庭會議決議認為，民法第四百九十五條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。當定作人有固有利益受損時無法依承攬規定請求賠償，應依民法第227條第2項（財產損害）與民法第227條之1（人身損害）請求不完全給付之損害賠償。

    (四)、民法第227條與第495條時效競合問題

    1.實務見解採自由競合說

    最高法院98年台上字第721號判決：「民法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第四百九十五條第一項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害。」

2. 民法第227條與之第495條時效

    依民法第514條:「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」而依民法第227條請求固有利益，因加害給付所生之瑕疵結果損害，並非民法第495條第1項所能包含之損害範圍，故應適用十五年之消滅時效方屬符合情理。故定作人於民法第514條第1項所定一年期間經過後，仍得依同法第227條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害。