【案例事實】

黃先生為某私立技術學院所僱用的司機，工作內容為待命機動駕駛其私人汽車接送學校教職員上下班、洽公、出差等，後學校將其改調派到進修部擔任註冊、選課承責人員，然而卻因為黃先生從未辦理過校務工作，且無給予適當教育訓練，導致黃先生辦理效率不佳，學校更本於此點評定黃先生連續兩年考績丙等，認為其已經不能勝任工作，將其解雇，黃先生認為自己被惡意解雇，遂委請律師起訴請求確認其與學校間僱傭關係存在。

【法律解析】

一、勞動基準法規定資遣不適任員工之合法條件：

依照勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

因此，在適用勞基法的僱傭關係中，雇主對於不適任員工，如果符合本條第5款所稱「確不能勝任」的情形，則有依法預告後終止勞動契約權利。

而所謂依法預告，是指勞基法第16條所規定，員工任職期間不同而應給予不同之預告期間：

1.  繼續工作期間滿三個月，未滿一年者，應於10日前預告。

2.  繼續工作期間滿一年，未滿三年者，應於20日前預告。

3.  繼續工作期間滿三年月以上者，應於30日前預告。

然而，除了「確不能勝任」之外，雇主於資遣員工時尚必須符合「最後手段性」，方為合法有效，由於此二要件屬於不確定法律概念，其解釋與運用上常被惡意濫用或任意解釋，因此實務上之紛爭不斷。

二、何謂確不能勝任

勞基法所稱的「不能勝任」有兩種面向，除了指勞工在客觀上之學識、品行、身心狀況及其能力上不能完成工作外，若勞工主觀上能為而不為，怠忽其所擔任之工作，致不能完成，或其違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者，亦屬不能勝任工作。

而在判斷勞工對於所擔任之工作是否確不能勝任時，法院一般多就勞工之學識、品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的。

因此，若勞工主觀之工作態度及勞務提供，或客觀上之實際能力、智識無法達成客觀上與雇主間合理之經濟目的時，雇主始得於符合「最後手段性」下予以資遣。

三、確不能勝任與最後手段性

除了勞工確不能勝任其工作外，雇主於解雇勞工時尚必須符合「最後手段性」的要求。所謂最後手段性原則，是指雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約。

換句話說，如果雇主可透過口頭警告、考績、合法之職務調動、輔導教育等等手段化解勞工不能勝任之情形時，則不可直接對勞工逕予解僱，以保障勞工工作權並避免雇主濫用其經濟強勢地位。

從上說明不難得知，雇主於解雇勞工時，除了須有勞基法第11條第5款所稱「確不能勝任」之情形外，更需其情形以足使用解雇此一最後手段，該解雇方屬合法有效。

四、結論

從而，學校在違反黃先生意願下首先將其從司機轉調為夜間部校務庶務人員，又未對其給予適當的教育訓練及輔導，於第一年逕將其考績評為丙等，而論黃先生難以勝任選課、註冊等工作。此後，學校仍未給予黃先生適當之轉介或輔導，僅要求其繼續擔任校務庶務人員，再於次年度評以考績丙等解雇，足見校方於黃先生之人事調動上多有違法，且亦不符合「確不能勝任」及「最小手段性」之要求，從而法院最終判決確認雙方僱傭關係存在，解雇不合法。