實行抵押權時，若因該地上權之存在影響抵押權的換價，亦即因地上權存在而造成無人應買，或出價不足以清償所擔保之債權額，法院得依職權或依聲請除去該地上權而後拍賣。

設定抵押權後，又設定地上權?誰可以先行使權力?

A將甲地設定抵押權於B後，又將甲地設定地上權於C，供C在其上興建乙屋營業。之後C向D融資借款，將乙屋設定抵押權於D，以資擔保。在地上權及抵押權存續中，D為擴大營業在乙屋上增建一層丙屋。則：
(一) B實行抵押權時，得否將乙屋併付拍賣優先受償？
(二) D實行抵押權時，得否將丙屋及甲地之地上權併付拍賣優先受償？

(一)
  B實行抵押權時，若因該地上權之存在影響抵押權的換價，亦即因地上權存在而造成無人應買，或出價不足以清償所擔保之債權額，法院得依職權或依聲請除去該地上權而後拍賣(民法第866條第2項)。此時，因該地上權已遭法院除去，所以地上權人C所有的建築物乙屋，將無土地的利用權，勢必會遭拍定人訴請拆屋還地，則對地上權人不利，如果能併附拍賣的話，則能幫助地上權人C盡量拿回建築成本。故依民法第877條第2項，前項併付拍賣之規定，於同法第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。如本題中，甲地已設定抵押權予B，而後又設定地上權與C，C並在甲地上建築乙屋，如B聲請法院除去C之地上權而後拍賣土地時，依民法877條第2項準用同條第1規定，可將甲地與乙屋併付拍賣，但對乙屋所賣得之價金，B無優先受清償之權(民法第877條第1項但書)。

(二)
  1. D得否將丙屋併付拍賣並優先受償，須視丙屋有無具備獨立性而定：
  (1) 若丙屋不具有獨立性，例如：並無獨立出入門戶而欠缺使用上之獨立性，則丙屋為乙屋之附屬物，依民法第862條第3項規定，以建築物為抵押者，其附加於該建築而不具獨立性之部分(如本題的丙屋)，亦為抵押權效力所及，抵押權人D自得將丙屋併付拍賣，並優先受償。
  (2) 若增建的丙屋具有獨立性，但為乙屋之從物，常助乙屋之效用，則依民法第862條第1項規定，抵押權之效力，即於抵押物之從物與從權利。D可依此規定拍賣丙屋並優先受償。
  (3) 若增建的丙屋具有獨立性，且非乙屋之從物，則D僅得依民法第862條第3項但書規定，準用同法第877條得併付拍賣丙屋，但就賣得之價金，D不得優先受償。
  2. D得否併付拍賣甲地之地上權：依民法第877條之1規定，以建築物設定抵押權權者，於法院拍賣抵押物時，其抵押物存在所必要之權利得讓與者，應併付拍賣。但抵押權人對於該權利賣得之價金，無優先受清償之權。本題中，C是以乙屋設定抵押權予D，乙屋可以建築於甲地上，是因為C對於甲地有地上權，故依上開規定，甲地之地上權得併付拍賣，但D對該地上權所賣得之價金，無優先受清償權。