甲男因急需用錢企圖行竊，乃心想白天上班時間，以為某宅無人在家，於是利用防火巷潛入某宅二樓陽台欲入內行竊，恰巧乙女前晚輪值夜班，白天補休在家睡覺，被陽台異聲吵醒查看，見陌生甲男乃施展擒拿術，將不及反擊之甲男制伏，並報警處理，甲男構成何罪？

甲男因急需用錢企圖行竊，乃心想白天上班時間，以為某宅無人在家，於是利用防火巷潛入某宅二樓陽台欲入內行竊，恰巧乙女前晚輪值夜班，白天補休在家睡覺，被陽台異聲吵醒查看，見陌生甲男乃施展擒拿術，將不及反擊之甲男制伏，並報警處理，甲男構成何罪？

(一)    甲男利用防火巷潛入乙女住宅二樓陽台之行為可能構成刑法第306條第1項侵入住居罪：
按無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地者為侵入住居罪，今甲基於竊盜之故意而侵入乙女住宅二樓陽台，核其所為係犯刑法第306條第1項侵入他人附連圍繞之土地罪。   

(二)    甲男基於竊盜故意利用防火巷潛入現有乙女居住之建築物二樓陽台之行為可能成立刑法第321條第2項、第1項之加重竊盜未遂罪：
按中華民國100年1月修法後之刑法第321條第1項第1款之加重竊盜犯罪型態已不以夜間侵入者為限，故甲所犯若係在修法後，則核其所為應可依刑法第321條第1項第1款來加以討論是否成立加重竊盜未遂罪。若甲於本條項修法前所犯，則甲於白天侵入乙宅係不符舊刑法第321條第1項第1款之要件，則應改以同條項之第二款論之。復基於此，今甲基於加重竊盜故意而逾越乙宅陽台圍牆，剛進入乙宅陽台，即被乙女施展擒拿術制伏，能否構成刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，應視甲是否已「著手」實行加重竊盜行為，關於此點，學說與實務上素有爭議，茲分述如下：
1.    學說見解：論者以為，竊盜著手實行之標準應採主客觀混合理論，亦即以行為人主觀上犯罪計畫，已開始實行一個與構成要件實現具有密接關係之行為，倘繼續實行不中斷，構成要件即會立即實現，此時即為著手。因此，加重竊盜罪若有刑法第321條第1項第1款、第2款之行為，已可認係加重竊盜之著手實行，本案中甲已著手實行潛入乙宅陽台之行為，應認係已著手實行加重竊盜行為，惟由於障礙（被乙女制伏）而未遂，因此甲可構成加重竊盜未遂。
2.    實務見解：早期實務雖認為加重竊盜之著手實行以行為人著手搜取財物為標準(最高法院27滬上字第57號判例)，其後82年度第2次刑事庭會議決議已改採以行竊之意思接近財物並進而物色為標準。因此，本案中甲僅係潛入乙女住宅陽台而尚未以行竊之意思接近財物，故尚未進入著手實行階段，當然不構成加重竊盜未遂罪，而本罪又不罰預備犯，是以，若依實務之見解，甲僅能論以上述之侵入附連圍繞土地罪。
3.    結論：若採學說見解，則甲構成刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪，至於侵入附連圍繞土地罪之部分則被吸收而不另論罪。惟若採實務見解，則甲僅構成刑法第306條第1項侵入附連圍繞土地罪。