事實概述

臺中市吳姓男子把珍藏多年的9本色情漫畫刊物上網拍賣，卻被警察買下法辦。台中地檢署依刑法的公然販賣陳列猥褻物罪，以及兒童及少年性剝削防制條例的散布販售陳列兒童或少年性交猥褻圖畫罪起訴。一審台中地院認為，吳男透過露天拍賣的「成人專區」販售，已採取不讓未成年男女觀賞購買的適當安全隔絕措施，據此判決無罪；後檢方上訴二審，二審台中高分院卻認為吳男賣色情書刊雖不構成刑法販售陳列猥褻物之罪，然而9本色情漫畫中有2本漫畫具男女學生猥褻圖畫，構成兒童及少年性剝削防制條例第38條，販售陳列兒童或少年性交猥褻圖畫罪，據此撤銷一審無罪判決，改判2個月有期徒刑。

一、何謂「猥褻」？如何決定是否成立刑法上的「販賣猥褻物品罪」？

      刑法第235條第1項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」而本條所處罰的「猥褻出版品」應如何定義？釋字第407號認為，是指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化的出版品，至於猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品的區別，應就出版品整體特性及其目的為觀察，視其是否有礙於社會風化。社會風化並非一成不變，而是會隨社會發展、風俗變異而有所不同，所以猥褻和藝術其實僅有一線之隔，兩者區別的標準是流動的，要看當時社會大眾的接受度。

      然而釋字第407號對於猥褻出版品的定義，仍屬抽象，大法官在之後的釋字第617號對於猥褻出版品做出更具體的解釋，其認為刑法第235條處罰的猥褻出版品，大致上分為兩類，一類為「含有暴力、性虐待或人獸性交等，而無藝術性、醫學性或教育性價值的猥褻資訊或物品」，另一類為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，且未採取適當安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞」。釋字第617號認為刑法第235條處罰的範圍僅限為上述兩類，處罰目的是為了「維護多數人的道德感情及社會風化」，目的尚屬正當，處罰範圍亦未過大，所以刑法第235條之規定仍屬合憲。

      本則新聞中的吳男在露天拍賣的「成人專區」販售色情漫畫刊物的行為，因其販賣的色情漫畫刊物的內容，並未含有暴力、性虐待或人獸性交，但其屬於其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻出版品，所以吳男是否成立刑法第235條販賣猥褻物品罪，應視其是否有採取適當安全隔絕措施而販賣。無論是一審或二審的法官，皆認為吳男已採取適當安全隔絕措施，因露天拍賣的會員若要進入成人專區，購買吳男的色情漫畫刊物，須點選「我已滿18歲」才能進入，此點選行為即是釋字第617號中所言的適當安全隔絕措施，所以不成立刑法第235條販賣猥褻物品罪。

二、本則新聞評析

      根據前述，既然二審法官認為吳男不成立刑法第235條販賣猥褻物品罪，為何二審會撤銷一審無罪判決，改判2個月有期徒刑？

      二審主要是根據兒童及少年性剝削防制條例第38條改判，該條規定販賣兒童或少年為性交、猥褻行為的圖畫，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。二審法官認為吳男販賣的9本漫畫刊物，其中2本有少男少女裸露猥褻圖畫及對話，漫畫內容雖是虛構，仍然屬於少年猥褻行為的圖畫，又基於「特別法優於普通法原則」，吳男的販賣行為雖然不成立刑法的販賣猥褻物品罪，但因販賣涉及少年猥褻行為的圖畫，所以成立兒童及少年性剝削防制條例的「販售陳列兒童或少年性交猥褻圖畫罪」。由此可知，只要猥褻出版品中具備兒童或少年猥褻行為的內容，就算有適當安全隔絕措施，仍然須擔負刑事責任。

三、本則新聞之延伸思考

      另有不同意見認為，釋字第617號以「維護多數人的道德感情及社會風化」作為限制人民散布猥褻性言論的正當目的，已與釋字第617號解釋文中所言；「憲法保障人民的言論及出版自由，應包括對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化的認知，而形成的性言論表現或性資訊」自相矛盾。不同意見認為，限制性資訊與性言論是為維護「人不得為性權利客體的性價值觀」，所謂應該禁止傳布、管制的性資訊，應是傳播對於建立性自主權有害的資訊，如果不是屬於這種資訊，尤其是宣揚人應為性權利/力主體的資訊，就沒有禁止的理由，舉例來說，限制「含有暴力、性虐待或人獸性交等，而無藝術性、醫學性或教育性價值的猥褻資訊或物品」傳布，即是因為其是「以人為性權利客體的性價值觀」。

      另外，不同意見認為管制性資訊與性言論，實際上沒有採取刑罰手段的必要。然而究竟在行政管制手段與刑罰手段之間應如何選擇？舉例說明：以殺人為例，防止殺人，可以有什麼手段呢？加強教育？在每個人身邊安置一個警察？設置遙控器或監視器？這些避免殺人的管制手段，未必全部不可能做到，但是殺人行為發生的可能性根本無從預測，全面性的管制非常難以做到，因此設立一個刑罰的規定，宣示全面性的禁止，是一個必要而有效的手段。反觀散布有害性資訊與性言論，如果不廣為傳布，沒有危險可言，無須管制；如果廣為傳布，有流通管道，就有管制方法，以行政手段管制，能防範於未然。如以刑罰手段制裁，總在犯罪事實發生之後，緩不濟急。雖然刑罰規定也有事前教育的一般預防效果，但是比起行政手段的立即介入干預，防範效果相差太多。尤其在行政訴訟法將司法救濟程序周備之後，訴訟權人獲得相同的保障，行政管制手段對於保護法益，比刑罰手段更積極而有效(節錄自釋字第617號解釋林玉秀大法官不同意見書)。