施用詐術將5歲小孩頸上的項鏈騙走，成立什麼罪？

施用詐術將5歲小孩頸上的項鏈騙走，成立什麼罪？

（三）    甲施用詐術將某5歲小孩頸上項鏈騙走之行為就成立何罪有不同見解，茲分述如下：
1.見解一：甲施用詐術將某5歲小孩頸上項鏈騙走之行為成立刑法第339條之詐欺罪，按詐欺罪之規定乃意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，刑法第339條定有明文，復按刑法第341條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄，或乘人精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形，使之將本人或第三人之物交付者，為準詐欺罪。本案中甲雖係將5歲小孩頸上項鍊騙走，看似符合準詐欺罪之構成要件，但準詐欺罪乃詐欺罪之補充規範，因此準詐欺罪之行為限於未達欺騙程度之誘惑行為，行為人若實施詐術，縱被害人未滿二十歲且知慮淺薄，或精神障礙、心智缺陷，則係構成詐欺取財罪或詐欺得利罪，而非準詐欺罪，依此可知，甲施用詐術將某5歲小孩頸上項鏈騙走之行為係成立刑法第339條之詐欺罪。
2. 見解二：甲施用詐術將某5歲小孩頸上項鏈騙走之行為可能成立刑法第320條之竊盜罪。按準詐欺罪既屬詐欺之ㄧ種，解釋上仍以行使詐術為犯罪成立之前提，二者法定刑相同，只要有能力辨識資訊正確與否，有同意處分財產之能力，皆受詐欺罪或準詐欺罪之規範保護。惟有些人之資訊辨識能力趨近於零(如重度智障或稚童)，且缺乏同意處分財產之能力，對此等人欺騙得財，應成立竊盜罪而非詐欺罪，因此本案例甲施用詐術將某5歲小孩頸上項鏈騙走之行為成立刑法第320條之竊盜罪。