3.色情光碟是著作嗎?
商標法中有規定妨害公共秩序與善良風俗的文字或圖案，不可以申請商標註冊，但著作權法卻沒有此規定，因此就色情光碟是否受著作權法保護，一直是司法實務上的問題。早期有認為色情著作之內容有礙我國社會風俗，並逾越我國規範之限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，其不受著作權法不得製造或販賣等之保障（最高法院88年台上字第250號判決參照）。不過，上述保守的實務見解，近來實務已有所突破，智慧財產權法院101年刑智上易字第74號刑事判決認為即使是色情光碟仍有可能算是「著作」，理由包括：

(1)基於美學不歧視原則，所謂「著作」，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，亦即知識文化之創作，至於知識文化之創作，是否具有應用價值，在所不論，因為著作之品質與美感，並非創作性考量之要素。

(2)「是否違反公序良俗」並非判斷「著作」之要件！
我國著作權法修正後已改採創作保護主義，避免主管機關不合理之事前管制，加上著作權法第9條並未將「違反公序良俗」列為享有著作權之消極要件，因此色情著作亦應受著作權法之保護，否則將與憲法保障人民表現自由之意旨不符。

(3)在國際上色情著作亦享有著作權！
我國身為WTO之會員國，而著作權法具有國際性，我國為配合世界趨勢，與國際規範接軌，自應符合TRIPS協定之內容。由於我國與WTO之全體會員間有著作權互惠保護關係，必須遵守TRIPS及伯恩公約之國民待遇原則，鑑於WTO會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人授權或同意均不得擅自重製或散布，因此依著作權法第4條第2款之規定，外國著作亦應受我國著作權法保護，而既然應保護外國著作，則對於我國色情著作當然亦應為平等之保護對待。

(4)藝術與色情僅有一線之隔！
世界各國多數認同藝術與色情是一體兩面，對於適當裸露或為適當處置者均認為藝術創作，並非均視為猥褻物品。否則美國流行巨星瑪丹娜、卡卡之表演，在我國舊傳統觀念，豈有容身之處，甚至臺灣諸多青少年為之瘋狂，不辭辛苦漏夜排隊買演唱會門票，同時，臺灣之有線電視媒體目前均有成人頻道，顯示現今社會對於藝術創造之尊重及支持，遠遠超越過去。

(5)結論
A. 猥褻物品分為硬蕊與軟蕊。前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等情節，不具藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品。後者係指除硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品。因硬蕊著作之性質，非屬文學、科學、藝術或其他學術價值，顯無促進國家文化發展之功能，即無保護之必要性，故探討色情著作是否受著作權法之保護，係指軟蕊色情著作之範疇。

B. 釋字第617號宣示性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，應受憲法對言論及出版自由之保障。現行著作權法並未排除色情著作之保護，因此若全面否認色情影片非著作或不受著作權法之保障，即違反著作權法之創作保護原則，也不符合釋字第617號解釋之意旨。

C. 具有原創性之色情軟蕊著作應受著作權法保護：

• 色情與情色不易區分：所謂情色，係指具有性意味之描繪，其與色情之主要差異，在於情色未必以引起感官刺激為目的，有時係以性表達概念。例如，哲學、藝術之概念，或藉助描寫與性相關之內容反映社會。色情則以刺激人類之性慾為主要目的。因兩者與性有密切關聯，故其等界線模糊而不易分隔。
• 色情與猥褻之定義因時而異：「猥褻」一詞本身概念模糊，其認定標準，應依各時代、地域之道德標準、禮俗規範及生活習慣而定。例如以往雖認為「查泰來夫人之情人」為色情小說，然時至今日則視為該著作為探討女人情慾之重要文學論著。近年知名電影著作「色戒」，亦不乏男女性交畫面，可見情色著作不得僅因其具有色情元素，即認定為非著作。著作權法保護智慧創作之投入，不作道德風俗之審查，是否取得著作權，端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準；至於是否敗壞風俗或有無散布權，是刑法或相關法律之規範領域，並非著作權法所應處理之法律議題。基於市場機制，倘色情著作內容低俗不堪，自然鮮有人問津；反之，唯美浪漫之色情著作，則常有極佳之銷售。綜上，著作權之保護不宜過於道德化，不得貿然以公序良俗之名，不當限制色情著作權人之權利行使，否則「公序良俗」可能變成限制著作權之「流氓條款」！