生活中，有許多人懷疑配偶和他人有通姦之行為，為掌握其平日活動進出場所，趁其不在時，拷貝其行車紀錄器(含記憶卡)之內容，準備要跟蹤抓姦。但是這樣的行為，最高法院認為已經觸犯刑法的「破壞電磁紀錄罪」了。

案例事實：

本案例大概是說，懷疑配偶和他人有通姦之行為，為掌握其平日活動進出場所，趁其不在時，拷貝其行車紀錄器(含記憶卡)之內容，準備要跟蹤抓姦，則其行為是否構成犯罪？如果是，則涉犯何罪？

法律解說：

 本案最高法院認為上述之行為取證違法，涉犯刑法第359條「破壞電磁紀錄罪」。判決認為，刑法第359條破壞電磁紀錄罪，法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金，而刑法第239條通姦、相姦罪，法定刑是1年以下有期徒刑，兩相比較，顯然前者法益應該是受更重地位的保護。(107年台上字第1096號判決)。其表示看法如下：

刑法第359條

首先必須先分析，該等行為是否涉犯刑法第359條，「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」行車紀錄器(含記憶卡)在紀錄行車時的一切周邊影音狀況，也會顯示使用人當時行車的路徑、言談或活動等等，因此如何取得、使用該紀錄資料，仍應存有尊重他人隱私權的概念。至於，妨害他人婚姻的不法行為(通姦、相姦)，常以隱密方式為之，並因保護隱私權之故，被害人舉證不易，但允許當事人提出事實主張及證據，而為憲法所保障人民享有訴訟權的展現。則被害人的訴訟權保障與不法行為人的隱私權保護發生的衝突如何從中調和，憲法第23條的比例原則應可作為審查標準。

刑法第36章妨害電腦使用罪

多以「無故」作為犯罪構成行為態樣之一。所謂的「無故」，指欠缺法律上正當理由者而言。理由正當與否，則須綜合考量行為目的，行為當時的人、事、時、地、物等情況。夫妻雙方縱互負忠貞、婚姻純潔的道德上或法律上義務，婚姻外的通姦行為，依一般社會通念，當予以非難、譴責，但人格權各自獨立，非謂必使配偶之一方放棄自己的隱私權利、被迫地接受他方可以隨時、隨地、隨意全盤監控自己日常生活調查配偶外遇的必要，及恣意的窺探，取得他方非公開活動言論、談話等隱私領域，尚難肯認具法律上的正當理由。

要件

刑法第359條「破壞電磁紀錄罪」的要件是「無故取得」，非財產犯罪之「竊取」用語。所稱「取得」他人電磁紀錄，乃指透過電腦的使用，以包括複製在內的方法，將他人的電磁紀錄，移轉為自己所有的情形，縱使原所有人仍可繼續保有電磁紀錄的支配占有狀態，仍該成立本罪。

電磁紀錄記載錄製使用者發送、接收、輸入、觀察、處理電子訊號過程的功能，不具公示性，專屬於使用者個人所獨有的擬制空間，無論其以文字或影音方式呈現，均足以顯示使用者在特定期間內所見所聞具有排他性的價值感，自應受隱私權、財產權的保護。且另方面言，刑法第359條的法定刑是5年以下，而239條之通姦、相姦罪，法定刑是1年以下，顯然前者法益，應該受更重要的地位保護。

[通姦罪除罪化]:2020年5月29日通姦罪在刑法上已廢除，但配偶若與人相姦時，仍可透過民事請求侵害配偶權的損害賠償。