而所謂「通姦」，實務普遍認為，必須雙方性器官有接觸才算，如果只是口交、愛撫等，都不成立通姦罪。不過，縱使這些親密舉動不成立刑法上通姦罪，配偶還是有機會請律師協助，透過民事訴訟，向小三主張「侵害配偶權之損害賠償」。

通姦罪法官到底怎麼判斷

新北市林姓包租婆去年初和丈夫吵架後離家，丈夫意外從出租套房的走道監視器，發現錄下妻子穿細肩帶睡衣，自顏姓男房客房間走出，夫遂怒告兩人通姦。林女與顏男兩人坦承同居約2周，卻否認嘿咻，堅稱「女睡床，男睡地板」，雖說法離奇，但檢方考量全案欠缺體液DNA等性行為鐵證，目前仍予不起訴。

一、通姦罪之成立：

刑法239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

本罪所保護的法益，乃男女婚姻家庭的美滿(我國尚不承認同性婚)，故所謂「與人通姦」，只有在通姦者與相姦者互為異性的時候才會構成。不過，雖然同性間不會構成通姦，但還是會有民事上「侵害配偶權」的問題，夫或妻仍可以透過民事，對與配偶同性的小三來求償。

而所謂「通姦」，實務普遍認為，必須雙方性器官有接觸才算，如果只是口交、愛撫等，都不成立通姦罪。不過，縱使這些親密舉動不成立刑法上通姦罪，配偶還是有機會請律師協助，透過民事訴訟，向小三主張「侵害配偶權之損害賠償」。(少部分法官則認為通姦的定義應該和「性交」等同，只要以性器官或性器官以外身體部位、物品，進入或接觸他人之性器官、肛門或口腔都算，而且社會大眾觀念認為口交也侵犯夫妻互負忠誠義務，應構成通姦罪)

二、通姦罪是很特別的告訴乃論之罪：

本來告訴乃論之罪會有「告訴、撤回告訴不可分」的適用，也就是對共犯其中一個人提告或撤告，效力會及於其他共犯。而本罪雖然也是告訴乃論之罪，但特別的是，刑事訴訟法就本罪另有特別規定，如果是「對配偶撤回告訴」，其撤回告訴的效力不會及於另外的相姦人，等同只對相姦人提告，簡單白話來講就是：「可以只針對小三進行本罪之訴追」。刑事訴訟法的特別規定，其目的是給夫妻間可以破鏡重圓的機會，同時又可以制裁破壞家庭美滿的第三者。但，事實上本條罪究竟有無存在的必要？家庭美滿真的可以用刑法來保護嗎？是有爭議的。然不在本文的討論範圍內，只點到為止。

三、是否不被採集到體液或DNA，就不會成立本罪？

按照這則新聞來看，檢方考量全案欠缺體液DNA等性行為鐵證，予以不起訴，乍看起來好像只要欠缺「關鍵證據」，兩人隨便編個理由就沒事，但事實上不是這樣的。通姦案件本來就很難「抓姦在床」，未必每個案件都有直接證據可以證明通姦事實，所以事實上，如果檢方能掌握一定的「情況證據」，例如日記、情書、床單、臉書或Line的對話紀錄、電子郵件、錄音帶、電話通話記錄、出遊照片，甚至透過行車紀錄器錄到出軌男女嘿咻聲音、談論性事感受等等內容時，這些都是很強的「間接證據」，檢方還是會依照這些證據予以起訴的。

既然現行法令還存在通姦罪，民眾還是應以夫妻關係至上，對自己的另一半忠貞，以免吃上通姦罪的處罰。

[通姦罪除罪化]:2020年5月29日通姦罪在刑法上已廢除，但配偶若與人相姦時，仍可透過民事請求侵害配偶權的損害賠償。