民事上侵害配偶法益之損害賠償訴訟，是以上訴人之行為，若有已逾社會一般通念所能容忍之範圍，達於破壞告訴人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度為要件，不以刑事構成犯罪為必要。
桃園有一名陳姓運將於今年5月13日載著劉姓女子前往龜山區一家摩鐵，豈知劉女的先生早已委託徵信社跟蹤，並通報警方到場抓姦，果真查到陳姓運將與劉女共處一室，控告兩人通姦。不過，陳姓運將辯稱，劉女是他的熟客，真的是因為當天天氣太熱，兩人才想找個涼爽的地方吃東西與看電視，於是選擇摩鐵；劉女也極力否認通姦。因現場沒有任何與通姦有關的證據，桃園地檢署今日裁定不起訴。
通姦罪近年來究竟應否除罪化，近年來於我國引起相當激烈的辯論，而實際上近期亦有法院審理通姦罪時，由審判長聲請大法官解釋其合憲性，而實務操作上，通姦罪亦引發相當多爭議，諸如蒐證不合法恐落入妨害秘密、侵入住居，又或蒐證不全導致不能成案等皆為常見，而本新聞正是一個典型的例子，而透過此新聞，本文試圖探討關於婚外情的相關問題。
所謂不起訴，是指在刑事訴訟法第252條的規定下，有特定幾種情形是檢察官有權限決定不將案件送交給法院，而是應該不予起訴，例如：曾經判決確定、時效已經完成、被告死亡、法律應免除其刑者、犯罪嫌疑不足等等。 因此，實際上所謂不起訴是檢察官依法所作成的處分，因為案件自始沒有送入法院為實體審理，因此與法院判決無罪不同，而是檢察官依法認為案件不符合起訴的程度，而作成的處分而已。
依據新聞內容，本案之所以裁定不起訴乃是因為證據不足，按照刑事訴訟法第252條第10款規定「犯罪嫌疑不足」者，應為不起訴處分。至此，不難發現關鍵出在何謂「通姦罪的犯罪嫌疑不足」，蓋以一般通念而言，已婚劉女與陳男上摩鐵開房間，並且辯以天氣熱、開房間吃東西、看電視此類聽起來可能是搪塞的說法，難道罪嫌還不充足嗎？
實際上，依照多數法院對於通姦罪的看法，乃是行為人間有發生性器官接合之姦淫行為，才會構成通姦罪，而姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，因此法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖不以姦淫時被查獲為限，然而，仍以有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。因此，欲法院認定行為人有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外之「性行為發生」，若依行為人之陳述，或是通訊資料等等最多都只能證明其與他人之配偶間曾有擁抱、接吻、撫摸之行為，而無從確實認定有無性交之事實，責法院應須嚴格遵守無罪推定原則，不能以間接事證自己推斷或臆測其等間必有性交之情，而定行為人的罪。 正因此一標準的存在，本案依照告訴人的事證只發現陳男與劉女在共同進入摩鐵，而無更進一步具體事證證明有性交事實，顯不足讓法院為有罪的認定，因此桃園地檢署當然為不起訴之裁定。
值得注意的是，刑事上不起訴並不表示即無任何法律責任，因為刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力，從而，民事上配偶仍可對行為人提起訴訟，主張如侵權行為損害賠償等。刑事上的通姦罪是以是否主觀上有與已婚之人性交，且有性交事實為構成要件，然而民事上侵害配偶法益之損害賠償訴訟，是以上訴人之行為，若有已逾社會一般通念所能容忍之範圍，達於破壞告訴人婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度，即應告訴人負非財產上損害，二者並不相同，且不以刑事構成犯罪惟必要。
本案而言，雖然刑事已受不起訴處分，然而若法院衡諸所有事證認為陳男之行為已破壞劉女與丈夫之婚姻圓滿安全及幸福，且已逾一般人能容忍之程度，仍然可能透過民事訴訟向陳男求償。
[通姦罪除罪化]:2020年5月29日通姦罪在刑法上已廢除，但配偶若與人相姦時，仍可透過民事請求侵害配偶權的損害賠償。
