何謂流抵契約?

所謂「流抵契約」,係指抵押權人與抵押人於擔保債權屆期前,即以契約約定若債權屆清償期而未獲清償者,抵押物之所有權移屬於抵押權人。「流抵契約」又稱「流押契約」、「流質契約」或「抵押物代償條款」,立法者對於「流抵契約」之態度,在96年物權編修法前後有所不同,本文以下簡介之。

修正前

修正前第873條第2項規定:「約定於債權已屆清償期而未為清償時,抵押物之所有權移屬於抵押權人者,其約定為無效。」依此規定,「流抵契約」為法律所明文禁止,其理由,係為保護債務人,免其因一時之急迫而蒙受重大的不利。
流抵契約之禁止雖源自羅馬法傳統,惟近代學說多主張其絕對的禁止規定過於僵化,反而有害於抵押物價值之極大化。換言之,若考量到對債務人或抵押人之保護者,無須絕對禁止流抵契約之約定,而僅須從其約定之內容予以控制即可,亦即藉由新修正之「清算義務」的要求即可達成禁止暴利行為之旨趣。

修正後

基於此,96年物權編修正將第873條第2項規定移列至第873條之1第1項並修正其內容,並再增訂第2項及第3項規定。
關於第873條之1規定,依第1項規定,當事人於抵押權設定契約中所約定之「流抵契約」,係屬有效,惟此約定未經登記者,不得對抗第三人。換言之,若該流抵契約未登記者,僅對契約當事人(抵押權人及抵押人)發生債權效力,若已登記者,則發生得對抗第三人之物權效力。
因抵押權之設定僅在使被擔保之債權獲得清償,抵押權人不應取得超過被擔保債權之利益,故流抵契約之效力,亦應以此為限。從而在當事人約定流抵契約時,抵押權人負有「清算義務」,亦即依第2項,抵押權人依流抵契約請求抵押人為抵押物所有權之移轉時:

 一、就抵押物價值「超過」擔保債權之部分,抵押權人應將該部分之價值返還抵押人。
 二、若抵押物價值「不足」擔保債權者,抵押權人仍得請求債務人清償之。

因流抵契約之約定僅在使被擔保債權之清償獲得確保,故第3項規定,即便當事人有流抵契約之約定,若抵押人於移轉抵押物所有權予抵押權人「前」清償抵押權所擔保之債權者,應認抵押權已消滅,抵押人免除移轉抵押物所有權之義務。

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