五、散播猥褻物品是否構成犯罪?如何處罰?網路上下載「A片」,片中露三點或露二點是否構成散播猥褻物品罪?

刑法第235條規定:「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音或其他物品,或公然陳列、或以他法供人觀覽、聽聞者,處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者,亦同。」本條所保護的法益,是所謂的善良風俗。其中所謂的他法,則指任何足以使他人接觸到猥褻物品的方法。不過仍然必須是足以使不特定之人或多數人得以共觀共覽的方式,也就是必須是「公然」之情形。至於何謂猥褻之物品,大法官釋字第407號解釋做出如下解釋:「猥褻出版品,乃指一切在客觀上,足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風化之出版而言。猥褻之言論或出版品與藝術性、醫學性、教育性等之言論或出版品之區別,應就各該言論或出版品整體之特性及其目的而為觀察,並依當時之社會一般觀念定之。」大法官在釋字第617號當中,則將刑法第235條所謂的猥褻物品分為兩類:「硬蕊」(hardcore)與「軟蕊」(softcore),並分別做出不同的入罪標準:「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品,或以他法供人觀覽、聽聞之行為,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,未採取適當之安全隔絕措施而傳布,使一般人得以見聞之行為。同條第二項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為,亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布,使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形。」也就是說,如果是硬蕊資訊,即含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之資訊或物品,則一律禁止傳布,或為了傳布而製造或持有。若是軟蕊資訊,即硬蕊資訊以外之其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品,若是未加適當安全隔絕措施之傳布,或意圖為此種傳布而製造或持有之行為。至於刑法第235條第1項禁止的是販賣猥褻物品罪之行為,第2項則是規定意圖販賣而持有之行為,此兩者之區別標準,83年台上字第5689號裁判:「刑法第235條第1項中之販賣猥褻物品罪,其所謂販賣,係指以營利為目的,將猥褻物品販入或賣出而言,不以先買後賣為限,且一有販入或賣出,犯罪即屬完成;至同法條第2項中之意圖販賣而持有猥褻物品罪,係指基於販入以外之其他原因而持有猥褻物品後,始起意販賣而尚未售出者之情形。除了刑法第235條對一般的猥褻物品進行管制之外,兒童及少年性交易防制條例第28條規定,亦即關於未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品,基本上法律是視之為絕對的違禁品,不論是散布、播送、販賣、公然陳列,以他法使人觀覽或聽聞者,皆要受到三年以下有期徒刑之處罰。意圖散布、播送、販賣而持有者,則可以處二年以下有期徒刑。此一規定相較於刑法第235條而言,處於特別法之地位,應優先適用。」故下載網路上下載「A」片,片中露三點或露二點是否構成散播猥褻物品罪,須視其是否有加適當安全隔絕措施而定。

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