指行為在形式上雖該當於某犯罪構成要件，因未具可罰的違法性，以致犯罪不成立之理論。換言之，縱係具備適合於刑罰法規的構成要件之形式及外觀的行為，然如行為之實質的違法性，尚未至該犯罪類型上所預設值得加以處罰之程度時，則欠缺違法性。

行為沒有處罰的必要

例如，散步途中，經過鄰家，見其牆邊菊花盛開，即信手採摘一朵攜帶回家或偶以公家信紙書寫私人信件等。此等行為在形式上，雖已符合竊盜罪或侵占公務持有物罪之成立要件，惟若臨之以刑罰制裁，刑法為免另人有過於苛酷或僵化之譏。因之，對行為之違法性，應將值得科處刑罰之違法與不值得科處刑罰之違法，予以區分，使輕微之違法行為，免受刑罰制裁。最高法院即認：「行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪。本件上訴人擅用他人之空白信紙一張，雖其行為適合於刑法第335條第1項之侵占罪構成要件，但該信紙一張，所值無幾，其侵害法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上，尚難認有科以刑罰之必要，且此項行為不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得認為無實質之違法性，而不應繩之以法」。