國家機關違背法定程序取得之證據，有沒有證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，來做判斷。
倘未依程序的通訊監察所取得之證據，如未取得通訊監察書即行監聽，或有同法第6條所規定之情形，而未於24小時內補發通訊監察書，即均屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力的認定，依刑事訴訟法第158條之4規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。
至於通訊保障及監察法第29條第3款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第5條、第6條所規定之限制。
釋字第654號律師接見羈押中被告的監聽錄音
