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行政爭訟與國賠

違憲審查之抗多數決問題

民主憲政體制為現今社會的普世價值,為防止政府濫用公權力而侵害人民權益,世界多數國家皆設有違憲審查機制,以司法權制衡行政權及立法權。我國之違憲審查制度,依憲法第78條:「司法院解釋憲法,並有統一解釋法律及命令之權。」和79條:「司法院設大法官若干人,掌理本憲法第78條規定事項。」以及171條:「法律與憲法牴觸者無效,法律與憲法有無牴觸發生疑義時,由司法院解釋之。」可知我國之違憲審查權係由司法院大法官職掌。

違憲審查制度的必要性是無庸置疑,但因司法院大法官的產生方式依憲法增修條文第5條第1項,係由總統提名經立法院同意任命之,與立法機關民意代表係經由人民直接選出有所不同,故可能面臨的問題是:不具有直接民主正當性之大法官,何以有資格、有權力改變由人民直接選舉而出,具有民主正當性之民意機關所作成的決定?我國憲法及法律的規定,僅能說明其「形式合法性」的具備,而無法證明此制度存在之「正當性」。

對此,美國法上有實體論及程序論論及此議題:

[1]實體論從憲政主義的立場出發,憲法除了是位階最高的規範之外,更含有更重要的實體價值,如人性尊嚴或言論自由、地方自治等制度性保障,應受到憲法的特別保護,任何機關均不得任意侵犯或違反此一憲法的價值決定,亦非立法者藉由制定或修改法律得以廢棄者。而司法違憲審查則代表憲法守護者的角色,法院相較行政部門或立法機關,更有能力也更適合詮釋與維護憲法價值,雖然面臨抗多數決的問題,但此時更突顯了違憲審查制度的功能,以避免多數意見凌駕憲法價值而發生侵害人權的情狀,故此派見解認為法律理性應優於政治理性。

[2]程序論則是從思辯民主的立場出發,認為違憲審查的功能是促進民主與確保政治過程的公平與開放,而非對抗民主,否則反而與憲法的國民主權原則與民主原則有所牴觸,故大法官不應涉入實體價值的選擇。如司法違憲審查制度欲具備正當性,必須從程序面出發,證明其程序上相較於民主程序能提供更高的民主正當性,或促進更健全的民主程序,修正民主程序之不足與瑕疵,僅在代議制度失靈時,法院始應介入強化,此即為美國學者John Hart Ely所提出之「代表性補強理論」,以支持司法違憲審查之正當性。

以上兩種理論皆言之成理,但程序論對於違憲審查的發動較消極,因其主張僅在代議制度失靈時始介入之,對憲法價值的保護密度過低,且民意代表所為的決定,雖然經過民主程序,但常常係出於民粹或利益團體的遊說,此時即需違憲審查制度加以制衡,故應以實體論較為可採,且依大法官審理案件法之規定,聲請釋憲須窮盡救濟途徑且為被動審理,尚不致有違憲審查權過大的疑慮,但不論如何,憲政秩序的控制與民主原則如何互相調和,一直是憲法上的重要課題。

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